Parecer: contratos individuais x empresa prestadora de serviço

Gentilmente enviado por Leonardo José Oliveira Azevedo.

Advogado e consultor jurídico estabelecido no Rio de Janeiro, militante e atuante na área de Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito do Trabalho, prestando, ainda, como consultor, pareceres jurídicos para segmentos da aviação comercial internacional.

PARECER

À Diretoria da Associação X.

A/C Sr. Setembrino e Sr. Tício.

          Modificação de relação jurídica. Alteração de Contrato Individual de Trabalho. Dispensa de funcionários. Empresa prestadora de serviços. Cooperativa. Impeditivos legais. Caracterização de fraude ao contrato de trabalho.  Acordo Coletivo de Trabalho com Sindicato de Classe. Possibilidade Jurídica. 

            Trata-se de consulta formulada pela Diretoria da Associação X, com o fim de esclarecer e apontar  meios e sugestões, bem como seus enquadramentos legais em relação aos empregados da mesma, especialmente quanto à manutenção dos contratos individuais de trabalho.

                                                                                                          É o relatório.

Em princípio, é válido projetarmos o quadro em análise, especialmente sob o aspecto trabalhista, no que tange à caracterização da relação jurídica existente entre a Associação X e seus empregados.

Assim, buscamos explicitar através de sub-itens os instrumentos ou alternativas possíveis para que a Associação X, enquanto empregadora, possa alterar os contratos individuais de trabalho de seus funcionários abordando, principalmente, o aspecto legal.

1 – DA DISPENSA DOS FUNCIONÁRIOS

O legislador, ao tratar da dispensa dos empregados, principalmente quanto à ótica da dispensa imotivada (sem justa causa), atribuiu ao empregador vários ônus, os quais são largamente conhecidos pelos trabalhadores, pois se tratam das verbas rescisórias de cunho indenizatório, aí encabeçada pela “pesada” multa de 40% sobre a totalidade do saldo fundiário, seguida do aviso prévio indenizado, etc.

Não por acaso o fez o legislador, na busca da manutenção e perpetualidade do contrato de trabalho.

Nos casos nos quais o empregador revela-se achatado em sua folha de pagamento e seus empregados não possuem um longo tempo de contrato de trabalho, por vezes é recomendável a dispensa de alguns empregados, principalmente aqueles que percebem grande remuneração, visando a contratação de outro empregado com menor salário.

Especialmente no caso da Associação X, talvez não seja vantajosa a referida dispensa, justamente por se tratar de funcionários que já possuem de médio a longo tempo de contrato de trabalho, o que causaria, no ato de suas dispensas (se imotivadas), um grande impacto nas contas da Associação X.

Deve-se abordar o outro lado da questão, analisando o impacto moral para com os associados e com os próprios funcionários remanescentes, que geraria, provavelmente, grande constrangimento para a Diretoria da Associação X.

Importante salientar que é interpretado pelo TRT como fraude ao contrato de trabalho a dispensa do empregado, principalmente quando este a solicita, e sua imediata readmissão com perda das vantagens, bem como com  redução salarial no novo contrato, estando sujeito o empregador, inclusive, ao pagamento de multa.

Desta maneira, a dispensa dos empregados só seria viável se, em seus postos, fossem contratados novos empregados, podendo-se contratá-los com salários menores, sem, contudo, serem inferiores ao piso da categoria, caso contrário não estaria resguardada a Associação X, especialmente quanto às demandas trabalhistas.

2- CONSTITUIÇÃO DE MICROEMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS 

No que se refere à criação de uma microempresa prestadora de serviços, aparentemente seria uma boa alternativa. Contudo, do ponto de vista jurídico, uma vez que os sócios da referida empresa seriam os antigos funcionários da Associação X, e estes estariam, por intermédio da referida empresa, prestando os mesmos serviços para a Associação X, restaria plenamente configurada a fraude ao contrato de trabalho, sendo, possivelmente no futuro, o vínculo empregatício questionado em sede da Justiça do Trabalho.

Isso ocorre porque todos os elementos do contrato de trabalho estariam presentes, como a pessoalidade (pois o respectivo serviço seria prestado pelos ex-funcionários); a onerosidade (que consiste na remuneração pelos serviços); a subordinação (pois os prestadores de serviços estariam, na prática, realizando as respectivas tarefas com a supervisão da Associação X), etc.

Assim, além de ser trabalhosa a estruturação de uma empresa desse gênero, principalmente pelo número elevado de sócios e de diferentes participações e retiradas, se os respectivos serviços forem prestados pelos ex-funcionários da Associação X, e nas mesmas condições, revela-se desaconselhável a constituição da dita empresa.

Por outro lado, se os serviços não fossem prestados pelos ex-funcionários da Associação X, e em condições diferentes (sem subordinação, sem obrigatoriedade de cumprimento de horário, sem pessoalidade, etc.), estaríamos diante de contrato de prestação de serviços, dentro da segurança e da legalidade.

3- DA CONSTITUIÇÃO DE COOPERATIVA

Outra alternativa que poderia ser apresentada como solução seria a constituição de uma cooperativa, contudo, por se tratar de expediente corriqueiro utilizado por empregadores visando evitar os encargos trabalhistas, a Justiça do Trabalho passou a acompanhar de perto, através do Ministério Público do Trabalho, a formação das ditas cooperativas, bem como vem autuando e desconfigurando aquelas que fogem da essência da entidade. Todavia, merece uma breve explanação acerca do tema. 

A Lei nº 5.764, de 16.12.71, alterada pela Lei nº 7.231/84, define a Política Nacional de Cooperativismo, instituindo o regime jurídico das sociedades cooperativas.

Sociedade cooperativa é modalidade de sociedade de pessoas com forma e natureza jurídica próprias, não sujeitas à falência, e de natureza civil.

Trata-se de uma forma associativa, objetivando a união de esforços coordenados para a realização de determinado fim, que conta com respaldo constitucional, visto que a Constituição da República de 1988 versa, em alguns dispositivos, sobre regras gerais a respeito das cooperativas.

A cooperativa de trabalho deverá apresentar as seguintes características:

            a) número mínimo de vinte associados;

            b)        capital variável, representado por quotas-partes, para cada associado, inacessíveis a terceiros estranhos à sociedade;

            c) limitação do número de quotas-partes para cada associado;

            d) singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, exceção feita às de crédito, optar pelo critério de proporcionalidade;

            e) quorum para as assembléias baseado no número de associados, e não no capital;

            f) retorno das sobras líquidas do exercício proporcionalmente às realizadas pelo associado;

            g) prestação de assistência ao associado;

  h) fornecimento de serviços a terceiros atendendo a seus objetivos sociais.  

Portanto, a sociedade que vise apenas locar mão-de-obra não poderá se constituir na forma de cooperativa, por não atender aos requisitos deste tipo de sociedade, mas tão-somente como empresa locadora de mão-de-obra (como mencionado no sub-item 2), com as respectivas conseqüências legais, em especial a contratação de empregados para a prestação de serviços dentro das hipóteses permitidas pelo Enunciado nº 331 do TST.

Então, a possibilidade da formação de uma cooperativa com os empregados da Associação X, embora tecnicamente viável, ficaria à margem da lei, podendo acarretar problemas futuros para a Associação X, tal qual apontados anteriormente (multas e demandas trabalhistas). 

4 – DO ACORDO COLETIVO DE TRABALHO

É sabido que, para fazer-se qualquer alteração no contrato individual de trabalho do empregado, se faz necessário a sua anuência, bem como, por vezes, a chancela do sindicato de classe.

No que tange à redução salarial, por exemplo, mister salientar que, embora haja previsão legal impedindo tal prática, mesmo com a anuência do empregado, o sindicato de classe ao qual pertence o referido empregado tem autonomia e respaldo legal para intermediar e realizar, junto com o determinado empregador, um Acordo Coletivo de Trabalho, estabelecendo entre estes cláusulas que versem, inclusive, sobre redução salarial.

Tal autonomia é revestida por princípio de direito e visa, justamente, resguardar o maior bem jurídico tutelado, in casu o próprio emprego dos funcionários.

Desta forma, seria do ponto de vista legal perfeito o ato jurídico supostamente realizado entre o sindicato de classe e a entidade empregadora, ora Associação X, de forma que, por certo, afastaria qualquer possibilidade de questionamento do empregado perante a Justiça do Trabalho.

Por fim, acreditamos ser esta a melhor opção do ponto de vista legal e social, pois, além e aproveitando o ensejo, poder-se-ia realizar por meio do respectivo acordo outros objetivos que possivelmente tenha a Diretoria da Associação X, sem que causasse qualquer transtorno sob o ponto de vista legal.

                                                                                  É a fundamentação.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, sugere-se como a melhor via, sob a ótica legal e social, para a alteração da relação jurídica existente entre os empregados da Associação X e esta última, a busca junto ao Sindicato de Classe dos mesmos de um acordo coletivo que estabeleça novas cláusulas para os contratos de trabalho dos respectivos funcionários. Ou, então, a dispensa dos funcionários menos necessários e mais onerosos, para a contratação de outros com menor remuneração, em que pese a questão social envolvida.     

                                                                                              É o Parecer.

Rio de Janeiro, 23 de junho de 2004.