Mandado de segurança (Funcionamento de estabelecimento fora do horário comercial)

Gentilmente enviado pela advogada Emilly Grazielly Fernandes.

EXMA. SRA. DRA. JUIZA DA ÚNICA VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS/MT

ATENÇÃO: distribuição e conclusão com urgência, pois há pedido de liminar!

XXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº. 06.530.592/0001-77, estabelecia na Avenida XXXXX, nessa cidade e comarca, por suas advogadas e procuradoras infra-assinadas documento 01, com Escritório à Avenida XXXXX, São José dos Quatro Marcos/MT, onde recebem as notificações e correspondências de praxe, vêm à presença de Vossa Excelência com apoiamento na Constituição Federal e Lei n. 1.533/51, e suas alterações posteriores impetrar o presente.

MANDADO DE SEGURANÇA SUSPENSIVO

COM PEDIDO DE LIMINAR

Contra ato manifestamente ilegal e abusivo do PREFEITO MUNICIPAL DE XXXX, com endereço na Avenida Dr. XXXXXX, centro, nessa cidade e comarca pelo que passa a expor para no final requerer o que se segue:

Por ser tal medida Remédio Constitucional, é a melhor doutrina pela gratuidade do seu processamento, o que desde já fica requerido.

DOS FATOS

A empresa Impetrante devidamente cadastrada junto a Receita Federal e com autorização para funcionar (Alvará de licença para localização, renovação e funcionamento), docs. em anexo, requereu na data de 28/06/2005 ao Prefeito Municipal, licença para funcionar em horário especial ou reconhecimento da mesma como “posto de serviço para veículo”.  

Em resposta, no dia 29/06/2005, à solicitação iminente feita pelo Impetrante, o Prefeito Municipal, indeferiu o requerimento sem nem mesmo fundamentar a sua decisão.

DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

A via Mandamental, segundo o disposto na Lei n.º 1.533/51 e na Constituição Federal - Art. 5º, XXXV e LXIX, é o meio processual adequado sempre que houver lesão ou ameaça de lesão ao direito líquido e certo. O alargamento da utilização do Mandado de Segurança resulta da presteza do veículo processual, constituindo-se, hoje, no único meio viável à pronta reparação de direito prejudicado ou ameaçado.

No caso em tela a lesão se deu com o INDEFERIMENTO do pedido de alvará para funcionamento em horário especial requerido pela empresa Impetrante (doc., em anexo), do seu não reconhecimento como “posto de serviço para veículo” e da lesão que a referida Lei traz ao direito fundamental já adquirido Constitucionalmente não só pela empresa Impetrante, mas pelo seu proprietário.

Destarte, verifica-se que o mandado de segurança aparece como objeto dilargado nessa nova Constituição. Ainda mais se observarmos também a mudança contida no inciso XXXV, do art. 5º, que expressamente consagra a possibilidade de apreciação do Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito. De conseguinte, encontra-se, já em nível constitucional, suporte para a afirmação de que a ameaça a direito líquido e certo tem ampla proteção constitucional.

ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, ao abordar o mandado de segurança em matéria administrativa é elucidativo:

A garantia constitucional do mandado de segurança de há muito perdeu seu caráter de excepcionalidade, de "remédio heróico", para incorporar-se atualmente no rol das ações de costumeira utilização dos atos do Poder Público, em rito sumário e permissivo de pronta definição dos direitos ou interesses cuja violação for argüida. Não vejo motivo para seguir longos caminhos se a estrada larga se apresenta, de logo, às partes e ao judiciário, dando azo à prestação jurisdicional satisfativa, breve e eficaz" (Revista de Jurisprudência do T.J. do RS, 118/232).

Atualmente a utilização do outrora denominado "remédio heróico" notadamente em matéria administrativa, definida com perfeição pela moderna doutrina, tem sido reconhecida por copiosa jurisprudência emanada dos Tribunais.

A lesão ao direito do impetrante ocorreu quando este tomou conhecimento da nova Lei e seus ditames, bem como administrativamente não obtendo autorização por parte da Autoridade Impetrada para funcionar em horário especial aos sábados. Sendo tal Lei Municipal INCONSTITUCIONAL.

DO DIREITO

Assim, é perfeitamente adequado o presente "Mandamus Of Writ", eis que já houve lesão ao direito líquido e certo do Impetrante, pois desde a data de 27/04/2005 foi obrigado por fiscais do Município a FECHAR suas portas aos sábados depois das 13 horas.

Nobre Julgadora, uma nova lei regulamentando o horário de funcionamento do comércio local veio à luz, Lei (Emenda) nº. 002/02, para pretensamente assegurar o horário de trabalho dos empregados de tal seguimento, e facilitar segundo o projeto da Emenda, a vida das empregadas que muitas casadas não têm tempo para fazer serviços domésticos, compras etc, etc, etc. Só que essa lei, além de desnecessária para o atingimento da finalidade perseguida, é atécnica, mal elaborada, incorporando em seu texto expressões inapropriadas em termos de direito.

Faltou a mão do jurista. Todo projeto legislativo deveria sofrer aperfeiçoamento pela comissão de "Constituição e Redação" ou de "Justiça e Redação", o que parece que não aconteceu no caso.

Prescreve a citada lei, no artigo que nos incomoda:

Artigo 220 – É livre a fixação do horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, desde que observados o limite das 7:00 às 19:00 horas de segunda-feira a sexta-feira e aos sábados das 07:00 às 13:00 horas.

Parágrafo 5º.Não estão sujeitos ao limite de horário estabelecido na “caput” desse artigo, os seguintes estabelecimentos:

I – postos de serviço e abastecimento de veículo;

Parágrafo 6º - Por requerimento e interesse dos estabelecimentos poderá ser fornecida licença para funcionamento em horário especial. (grifei)

É de se observar, todavia, que não obstante aos seus “nobres” objetivos, a lei em apreço representa uma indubitável lesão à liberdade individual, principalmente no tocante à livre iniciativa, que é constitucionalmente resguardada, com o status de direito fundamental.

Dos direitos fundamentais não decorre a possibilidade de que sejam eles livremente atentados por atos administrativos, legislativos ou judiciários.

Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade devem grande parte de seu desenvolvimento ao direito norte-americano, onde passaram por duas fases que não se excluem, mas sim convivem até hoje. Em um primeiro momento tiveram uma ênfase meramente processual, com expressa rejeição de qualquer conotação substantiva que permitisse ao judiciário apreciar o caráter injusto ou arbitrário do ato legislativo. Já num segundo momento, abriu-se ao judiciário um amplo espaço para examinar o mérito dos atos do poder público, com a redefinição da idéia de discricionariedade.

Para fundamentar essa abertura, que a princípio poderia ser reputada como uma inobservância da divisão de poderes passou-se a entender que conquanto a definição das políticas públicas caiba exclusivamente aos membros democraticamente eleitos dos poderes executivo e legislativo, cabe ao poder judiciário zelar pela preservação da vontade do povo, representada pelo constituinte originário, de forma que não deve o judiciário hesitar em intervir quando qualquer ato do poder público contrariar a ordem constitucional.

Em face dessas ponderações, nítido fica que a vedação trazida pela Lei em tela é revestida de caráter absoluto, e, portanto, sua potencialidade ofensiva aos direitos fundamentais é por demais elevada.

Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, cuja inobservância, segundo Klaus Stern, acarreta a inconstitucionalidade da medida legislativa, nada mais são do que ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para que se constate se é justificável, ou não, a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos, que no caso a imposição de fechamento do comércio traz consigo muito mais prejuízos do que propriamente vantagens, pois veja-se:

1º - O comércio local, principalmente lojas, contrata seus vendedores na modalidade de comissionários, pois com o comércio fechado a redutibilidade do salário é real;

2º - A inspiração dos legisladores municipais em aprovar a Lei é proporcionar aos empregados ter à tarde de sábado livre para irem às compras, pois muito bem, como eles irão comprar suas roupas, calçados, cortar cabelo, comprar material de construção, se tudo está fechado??

3º - Em épocas de crescimento do desemprego, problema que infelizmente assola o país, uma Lei desse tipo influencia diretamente em baixar contratações de empregados pelo comércio.

4º - O avanço diário do comércio apresenta a tendência de abertura de grandes centros comerciais, shoppings, grandes lojas de departamentos, lojas de conveniência. Essas empresas com as portas abertas todos os dias, nas grandes capitais e centros urbanos, tem grande presença no Brasil e no mundo, devido ao novo perfil apresentado pelo consumidor, exigindo serviços 24 horas por dias e 7 dias por semana, pela comodidade, segurança, facilidades, serviços alternativos, etc.

Essa realidade é provida pela Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, art. 6º e parágrafo único:

art. 6º. Fica autorizado, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observando o art. 30, inciso, I, da Constituição

Parágrafo Único o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva."

Porém a CLT e lei 605/49 são claras, proíbem somente o trabalho aos domingos, quando não autorizado, não fazem menção ao dia de sábado.

No entanto, há de se observar que o art. 6º da Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, permite o funcionamento do comércio varejista em geral, admitindo atividades comerciais que se encontram na relação a que se refere o art. 7º da lei 605/49, presente no Decreto nº. 27.048, de 12 de agosto de 1949, tem a permissão "ex lege", de trabalho nos dias de repouso, em caráter permanente, visto que existem inúmeros serviços que são imprescindíveis à sociedade, por esta razão não podem ser paralisados.

O legislador tratou de esclarecer quais as atividades que merecem a autorização permanente de funcionamento nos dias de repouso, sendo que, então, temos a impossibilidade de concessão de repouso semanal em todos os domingos aos trabalhadores envolvidos nas referidas áreas do regulamento abaixo, in verbis:

"II – COMÉRCIO:

9) Entrepostos de combustíveis, lubrificantes e acessórios para automóveis (postos de gasolina)

...” (grifei)

Veja-se a modalidade de comércio do Impetrante é considerado pela Lei acima, importante e conveniente, tanto que dá a esse direito de abertura até mesmo em domingos quiçá nos sábados!

A lei n.º 10.101, de 19 de dezembro de 2000, indica a observação do inciso I, artigo 30 da Constituição, o referido dispõe o seguinte, verbis:

“Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;"

Compete aos Municípios dispor sobre o horário do comércio varejista, apesar de não estar especificado, desde que respeitadas as leis Estaduais e Federais. Sabemos que existe hierarquia legal, as leis estaduais e municipais não podem ferir as federais. O STF assim já aduziu através da Súmula 419, in verbis:

“Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas".

Portanto a referida Lei Municipal é inconstitucional, porque a competência de legislar sobre matéria trabalhista, é privativa da União. Como dispõe o artigo 22, inciso I da Carta Magna, verbis:

"Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho” (grifei)

O espírito da Lei 002/02, em questão, como acima citado para dar melhor condição de trabalho aos funcionários do comércio, deve ser repudiado pelo Poder Judiciário, no sentido em que o Município está “passando por cima” de tudo quanto está normatizado em nossa vasta Legislação, e o Impetrado deveria conhecer todos os institutos aqui mencionados, faltou mesmo como já dito, a mão do jurista.

Francisco Antônio de Oliveira assim se posiciona: "É questão de hierarquia de normas (controle da lei no espaço). Evidentemente, não poderá o município em suas posturas contrariar leis estaduais ou federais."

Então o Município, através de seus Vereadores e do Prefeito em exercício, ao sancionar essa lei, extravasaram os limites do direito de legislar.

Aqui está um perfeito caso para uma ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental), devido à carência de legitimidade do Município.

DA IMPETRANTE E A LEI 002/02

Até que a Lei Municipal em questão seja declarada INCOSNTITUCIONAL, por toda a explanação acima, recorremos a esse Remédio Constitucional, para que a Justiça aprecie que além da falta de competência do Município para legislar nesse tocante, a lei que já existe e ainda esta em vigor também não está sendo respeitada, ou seja, esta sendo mal aplicada no caso da empresa Impetrante.

A empresa Impetrante é conhecida na cidade e região por seu comércio varejista de acessórios para automóveis e caminhões. A empresa além de vender também instala todos os equipamentos, contanto com mecânicos e instaladores, porém como atende toda a região há uma grande procura todos os sábados de clientes a fim de equipar e assessorar os seus veículos, o que na grande maioria das vezes leva em torno de 10 horas para atribuir aos veículos: acessórios, escapamento, insul-film, instalação do som automotivo e demais equipamentos, sendo inviável o seu fechamento às 13 horas.

Ademais o serviço em automóveis é de grande utilidade, pois além dos carros de “passeio” também necessitam de reparos, ambulâncias, viaturas de polícia e muitos outros, pois um farol que queima, uma seta que não funciona podem levar a acidentes de trânsito ou a multas. Todos esses casos e outros são resolvidos na empresa Impetrante, através de concertos e reparos.

Portanto, por ter a empresa Impetrante comércio e atividades voltadas para serviço em veículos, como escapamentos, faróis, lanternas, insul-film, pára-choque, retrovisores, peito de aço, venda de macacos, etc., INSTALAÇÃO E REVISÃO dos mesmos e ainda toda a parte de som automotivo, a mesma enquadra-se no que a dita Lei preceitua de postos de serviço para veículos, portanto o impedimento de funcionamento aos sábados após as 13:00 horas conforme vem ocorrendo, é ato ilegal, e desrespeita o artigo 220 da aludida Lei 002/02, passível, portanto, de ser modificado pelo Poder Judiciário.,

Independente da situação que circunstância o tipo de comércio da Impetrante, a Lei Municipal vai além e preceitua no parágrafo 6º, que:

“Por requerimento e interesse dos estabelecimentos poderá ser fornecida licença para funcionamento em horário especial.” (grifei)

Um sumário de ilegalidades e abuso de poder estão presentes no caso em tela, vez que foi ofendido o direito adquirido do Impetrante, pois a mesma Lei que ampara o funcionamento do estabelecimento em casos excepcionais é utilizada pelo Prefeito para proibir a Impetrante de manter as portas abertas até às 19 horas mesmo aos sábados.

Uma Lei nova ou Emenda não poderá prejudicar, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada, consideram-se direito adquirido, assim, o direito que o seu titular, ou alguém por ele possa exercer como aqueles cujo início de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem, e, ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, finalmente chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial, de que já não caiba mais recurso.

O artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal preceitua:

"A lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

Este dispositivo tem por objetivo dar segurança e certeza às relações jurídicas, consequentemente aos direitos assumidos pelos indivíduos na vida social.

DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR - PERICULUM IN MORA/FUMUS BONIS JURIS

Cretella Júnior visualiza a liminar no mandado de segurança de uma forma interessante. Observa ele: "Se o mandado de segurança é o remédio heróico que se contrapõe à auto-executoriedade, para cortar-lhes os efeitos, a medida liminar é o pronto socorro que prepara o terreno para a segunda intervenção, enérgica (como é evidente), porém, mais cuidadosa do que a primeira. (Comentários às leis do mandado de segurança, pág. 188)

Para a concessão da liminar devem concorrer dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial - fumu bonis juris - aqui consubstanciado nas disposições legais supra citadas, e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante (periculum in mora).

O periculum in mora está consubstanciado por sua vez na imposição do Prefeito Municipal em não acatar o pedido de o Impetrante funcionar nos dias de sábado após as 13 horas, o que vem causando grande prejuízo financeiro para a empresa Impetrante, pois além da ilegalidade da Lei Municipal está havendo o abuso de poder da Autoridade.

 A Impetrante após a edição da Lei 002/02 teve seus direitos fundamentais atingidos e ainda está à mercê da discricionariedade do Prefeito, ficando evidente, data venia, o periculum in mora, pois se a liminar não for deferida, tornar-se-á ineficaz a medida, pois a Impetrante não poderá permanecer com as portas abertas aos sábados após as 13 horas sob pena de ser multada.

Ex positis, após sábia e douta apreciação de V.Ex.ª., exímia julgadora, é que requer que ponha um basta nesta situação abusiva, criada contra legis, pelo PREFEITO MUNICIPAL, que vem mantendo ilegalmente, mesmo estes sendo contrários à lei,

Requer, outrossim, com fulcro no art. 7. Inciso II, da Lei 1.533 de 1951, a concessão da MEDIDA LIMINAR, como resguardo do meridiano direito de ser suspenso o certame da Lei nº. 002/2002, artigo 220 e sua Emenda, até o julgamento do mérito, haja vista, a relevância do pedido e a possibilidade de dano irreparável conforme linhas acima traçadas. Em tempo, se V.Ex.ª., entender correto conceder a Medida Liminar, requer na conformidade do art. 4º da Lei 1.533/51 seja notificada imediatamente a Autoridade coatora.

Ainda requer, intimação do Impetrado para que, querendo ofereça suas razões (informações) bem assim o douto representante do Parquet Estadual, na forma da legislação em vigor, prosseguindo-se como de direito.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidas no Direito.

Dar-se-á a presente o valor de R$ 100,00 (cem reais).

Por deferimento, em 30/06/2005.

EMILLY GRAZIELLY FERNANDES

Advogada